La mayoría de los procesos productivos de una empresa simplemente no se pueden subcontratar, por más adecuaciones legales que se hagan a los objetos sociales o contratos. En esta entrega Carbajal Bermúdez desmitifica una de las creencias más comunes desde que se implementó la Reforma Laboral en materia de subcontratación: que cualquier proceso productivo de una empresa puede subcontratarse, siempre y cuando ese proceso no aparezca en el objeto social y no sea la misma actividad económica de la empresa.
Esto es falso y cualquier arreglo contractual que lo establezca es ilícito.
¿Qué prohibió la Reforma Laboral?
A partir de la Reforma Laboral, la subcontratación de personal está parcialmente proscrita en México: se prohíbe en la mayor parte de los procesos de las empresas y se permite sólo en algunos de ellos, a través de los denominados servicios especializados.
Está prohibido cualquier arreglo comercial que permita a una empresa fijar las tareas y/o supervisar las actividades de trabajadores ajenos, cuando estas actividades:
- Estén en el objeto social de la empresa contratante (criterio formal que no genera duda); o
- Formen parte de la actividad económica preponderante de la empresa contratante (criterio material que, a nuestro parecer, ha sido malinterpretado por una buena parte de los consultores legales).
En estricto sentido, esos son los únicos elementos que deben tomarse en cuenta para saber si una actividad puede subcontratarse con un servicio especializado. No otros que usualmente se mencionan, como el lugar en el que se realizan las actividades o como el grado de especialización del proveedor.
¿Qué significa que una actividad no forme parte de la actividad económica preponderante?
Algunas firmas legales han venido quejándose de la incertidumbre que genera esta parte de la Reforma Laboral. Otras firmas han recomendado que los proveedores de la empresa se aseguren de que su actividad económica sea distinta, es decir, que no sea la misma actividad económica que tiene la empresa contratante.
A nosotros nos quedó claro desde un principio que ambas posturas están equivocadas y así es como hemos venido asesorando a nuestros clientes.
La Reforma Laboral sí es clara y definitivamente no reconoce como válido un servicio especializado por el solo hecho de que las actividades realizadas por el personal del proveedor sean distintas a las actividades de la empresa.
Lo que determina que una actividad sea “parte” de la actividad económica de una empresa es su condición de inherente al ciclo productivo que realmente lleva a cabo.
El ciclo productivo debe entenderse como todas las etapas que necesariamente llevan al entregable final o servicio que finalmente comercializa la empresa (podríamos asociar este concepto con el de “costos”, en oposición a “gastos”).
Si la actividad de un proveedor es indispensable en ese ciclo productivo, estamos en presencia de una actividad que simplemente no se puede subcontratar, por más arreglos que se hagan al objeto social o al contrato firmado con el proveedor.
Ilustremos esto un ejemplo:
| Escenario | Interpretación inválida | Interpretación válida |
| Una empresa A que presta servicios de internet al público en general, subcontrata a otra empresa B para instalar el cableado necesario y dar mantenimiento a los módems para prestar el servicio de internet. | Es válido subcontratar el servicio especializado, porque la empresa A y la empresa B realizan una actividad económica distinta. | Es inválido subcontratar el servicio especializado, porque la empresa A incorpora las actividades de la empresa B en su actividad económica; es decir, son parte de ésta porque de no realizarlas no podría prestar el servicio final de internet. |
¿Dudas de nuestra postura?
Existe una prueba rotunda de que la Reforma Laboral no permite subcontratar actividades distintas a la actividad económica preponderante; a saber, el “Acuerdo por el cual se establecen criterios de inspección en materia de subcontratación relacionados con la agroindustria de exportación”
En ese acuerdo se aclaró que las empresas comercializadoras de frutos (en rama) no pueden subcontratar las actividades de corte, cosecha o recolección de esos frutos, por la sencilla razón de que son indispensables para que realicen su actividad.
Cuando la STPS reconoce que las actividades de corte, cosecha o recolección de frutos no se pueden subcontratar lo que está tomando en cuenta es que estas actividades forman parte del ciclo productivo que lleva al entregable final de la empresa, no así al hecho de que sean actividades distintas a la comercialización de dichos frutos.
¿Qué ocurre cuando se subcontrata un proceso propio del ciclo productivo de la empresa?
Sólo la subcontratación de servicios u obras especializados tiene un carácter lícito, a diferencia de la subcontratación de personal o de la subcontratación de servicios ilícita.
Lo anterior implica que los niveles de cumplimiento a la normatividad de servicios especializados únicamente son relevantes cuando el servicio efectivamente encuadra en un servicio especializado.
Esto es, sin importar que un proveedor esté inscrito en el REPSE, ni cuánto cumpla con los deberes propios de un prestador de servicios especializados, previstos en la Ley del ISR, la Ley del IVA, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley del INFONAVIT y el Código Fiscal de la Federación:
- Una subcontratación de personal jamás podrá tener efectos legales y fiscales; y
- Una subcontratación de servicios especializados ilícita jamás podrá tener efectos legales y fiscales.